El fallo Arriola, la herramienta contra la persecuta

Se cumplen diez años del Fallo Arriola, la principal defensa legal de los usuarios cannábicos.

El fallo Arriola es una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 25 de agosto de 2009, que en ese caso en particular declaró inconstitucional el segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, conocida como Ley de Drogas, que pena la tenencia de cualquier cantidad de alguna sustancia ilegal. El fundamento es que dicho párrafo de la ley va en contra del artículo 19 de la Constitución Nacional que expresa que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados”. Este fallo de la Corte se convirtió en jurisprudencia, lo que hace que cada causa similar a Arriola muy probablemente termine sin efecto, aunque no es obligación de los magistrados acatarla. 

Este recurso se ha vuelto la principal herramienta de la defensa de los usuarios y cultivadores de cannabis en nuestro país. A diez años del fallo, Pausa conversó con Fausto Botta, activista cannábico de la ciudad en la organización Despenalización Ya. 

—¿Por qué es tan dañina para la sociedad la ley 23.737, conocida como ley de drogas? 

—Se podría decir que es la responsable actual de la existencia del narcotráfico en nuestro país. Es la ley que justifica el financiamiento público de una maquinaria perversa que en nombre de la salud pública, la buena moral y las costumbres, lleva una guerra a los sectores más vulnerables de la población cuyo único saldo son las víctimas fatales, la sobrepoblación carcelaria selectiva y el enriquecimiento del empresariado clandestino y los agentes públicos involucrados. Siendo justos, la prohibición, la criminalización de usuarios y la perspectiva abstencionista son mucho más que una ley y existen desde mucho antes del 89, año que sancionó la Ley de Drogas. De hecho el caso Bazterrica (el principal antecedente de Arriola) fue en el 86, tres años antes de esta ley. Además, se puede trazar la aplicación de estas políticas en nuestro país desde la influencia de la Convención Internacional del Opio, que tuvo validez mundial en 1919. De todas maneras nuestra actual ley 23737 hace méritos propios. Entre los puntos más graves se me ocurren: 

1) Establece penas para todo lo que se te ocurra hacer con los estupefacientes, pero si querés saber cuáles son los penados, el artículo 40 te manda a ver una lista de sustancias que es actualizada por decreto del Poder Ejecutivo. Esto se conoce como ley penal en blanco, y supone una vulneración al principio de legalidad y al principio de separación de poderes por introducir incertezas en la ley penal y referirse a una normativa de rango inferior; y porque habilita al Ejecutivo a instituir prohibiciones penales.

2) Se ampara falazmente en la protección de la salud pública como bien jurídico tutelado. Sin profundizar demasiado: no se pueden penar conductas que no atenten directamente contra el derecho de otra persona, entonces la excusa es que las drogas atentan contra la salud pública, un bien jurídico colectivo al que tenemos derecho. El problema es que la ley sigue teniendo todas las características de una ley de imposición moral: en ninguno de los casos se explica en qué forma las conductas penadas atentan contra la salud pública, ni es necesario demostrar afectación a terceros para aplicar las penas a quien las realice.

3) Establece penas a la tenencia para uso personal, declaradas inconstitucionales por la CSJN en 2009. La ley no solo pena la simple tenencia de estupefacientes, sino que se da el lujo de establecer penas (más leves) en los casos en que se trate inequívocamente para uso personal. El artículo 19 de la Constitución Nacional al que refiere el popular fallo Arriola dice que “las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados”. En este fallo, la CSJN instó al Poder legislativo a modificar la ley de drogas, desde entonces, más de 25 proyectos de ley fueron presentados y ninguno se llegó a discutir en un recinto de las Cámaras del Congreso de la Nación.

4) Establece tratamientos terapéuticos compulsivos como pena alternativa. En este sentido, desde la sanción de la Ley de Salud Mental (ley 26.657, de 2010) y la creación del Plan Integral para el Abordaje de los Consumos Problemáticos (ley 26.934) estos artículos cayeron en la ilegalidad y deberían ser modificados con urgencia.

—¿Qué procesos deben afrontar los usuarios a pesar del fallo Arriola?

—El fallo Arriola sentó jurisprudencia y generó avances importantes. Si bien lamentablemente no alcanza, en los años siguientes se presentaron varios proyectos de ley de distintos bloques que estuvieron muy cerca de tratarse en el Congreso. En el plano judicial, a partir de Arriola, la defensa pública fue abandonando la estrategia de pedir tratamientos terapéuticos, como pena alternativa para personas usuarias detenidas por tenencia, y empezaron a plantear la inconstitucionalidad de las penas con creciente éxito. Al momento el criterio de los magistrados suele considerar aplicable la inconstitucionalidad por Arriola incluso con cantidades que no se ajustan a un consumo personal inmediato (un frasco con 25 gramos de flores), teniendo en cuenta fundamentalmente si existe evidencia de destino para uso personal (y claro, sin indicios de comercialización).

—Entonces, ¿la única defensa para un usuario es Arriola?

—Sí. De todas maneras esto está muy lejos de significar un alivio para la comunidad usuaria y cultivadora de cannabis. Es importante comprender que nada de esto evita que se nos detenga y requise irregularmente en la vía pública, que se nos allane en nuestras casas por tan solo una denuncia anónima, ni que terminemos pasando horas o días en cana. A lo que se suma un proceso penal que es como mínimo engorroso, angustiante y muy perjudicial para la vida de cualquiera, pudiendo pasar hasta un año de incertidumbre hasta el cierre de la causa. Todo eso sin contar la pérdida de lo incautado, que en el caso del cannabis puede tratarse de un bien indispensable para la salud de la víctima del sistema penal. Y no nos olvidemos de la selectividad del sistema penal; sabemos a quiénes más requisan y detienen, esas personas la tienen mucho más difícil para zafar con un Arriola, y los “indicios de comercialización” no se descartan tan fácilmente.

—¿Qué avances permitió el fallo Arriola?

—Arriola introdujo a la privacidad como un refugio para las personas usuarias de estupefacientes, donde el Estado no puede meterse, al menos no tan fácilmente. Esto es positivo respecto a la situación previa al fallo pero va de la mano con una tradición cultural anacrónica: la idea de que ocultar lo que se condena socialmente contribuye a quién-sabe-qué. Hoy entendemos que el tabú, la estigmatización y la oscuridad no solucionan ningún problema, sino que nos impiden reconocer la problemática como sociedad, identificar los riesgos asociados y madurar en su abordaje. Peor aún, se crean mitos y fantasías que nos llevan a formar estereotipos cargados de prejuicios, que son muy perjudiciales para las personas usuarias, pero también para el resto de la sociedad, cuya desinformación podría considerarse un verdadero atentado a la salud pública. Con esto quiero decir que si la ley de drogas verdaderamente pretende tutelar la salud pública, debería desistir cuanto antes del mandato de privacidad, y fomentar políticas públicas que permitan hablar abiertamente del uso de sustancias. Naturalizar no es promover, es hacerse cargo. De esta manera, además de garantizar la libertad de los usuarios, también se podría abordar sin prejuicios los riesgos de los consumos de sustancias, y se garantizaría el libre acceso a la información.

—¿Cómo afectan la construcción de estereotipos del fumón a los usuarios de cannabis?

—Entendemos que la idea que se hace la persona no usuaria de cannabis de lo que significa que fumemos porro es considerablemente más grave de la que entendemos que realmente es. Porque así funcionan los estereotipos, los prejuicios, en general. Esa persona puede llegar a dudar o incluso descartar un montón de conceptos que se fue haciendo de vos con el tiempo y reemplazarlos en el segundo en que se entera que fumas porro por las características típicas del estereotipo de fumón. Entonces lógicamente lo ocultamos. Por qué voy a elegir cargar con ese estigma, si me lo puedo evitar. Mostrarme como fumador de porro me significa un costo, que es el costo social a pagar por corrernos del mandato de normalidad. Ya bastante cuesta que nos respeten, que nos valoren, que legitimen nuestra opinión, dar buena imagen o conseguir laburo. Sabemos que la normatividad nos afecta en muchos aspectos y dimensiones de nuestras vidas, al punto en que tenemos gente rechazando que la educación pública contemple perspectivas de género y diversidad sexual, o pibas presas por besarse. En el caso de las drogas, en nombre de la salud pública, la ley establece penas de hasta seis años de cárcel específicamente para quienes usen estupefacientes con trascendencia al público. ¿En qué forma la publicidad es peor para la salud que la privacidad? El mandato que nos contiene en la privacidad no solo nos restringe en la libre expresión de nuestra identidad, sino que condiciona a toda la sociedad a percibir una normalidad falsificada. Mantener oculta parte de lo que constituye nuestra identidad lleva a reforzar fantasmas, estereotipos, prejuicios y estigmatización.